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102-读例存疑-清-薛允升-第334页
此，乃御史签商而遽行改拟，岂未见此数条议论耶。殊不可解。
□再，査杀一家三人，律注云，若本谋杀一人，而行者杀三人，不行之人造意者，斩。非造意者，以从者不行，减行者一等论。仍以临时主意杀三人者为首云云。（本于《管见》、《笺释》）盖以造意者本欲杀一人，而行者自杀三人，则非造意者之本谋矣，故不科杀三人为道之罪。若造意者本欲杀甲，而行者乃误杀乙，则亦非造意者之本谋矣，乃竟科谋杀为首之罪，彼此相衡，殊嫌未协。误杀二、三命之例，亦系因此例而致误，参看自明。
因谋杀而误杀旁人，唐律并无明文。唯《疏议》或问云，假有数人同谋杀甲，夜中匆遽，乃误杀乙，合得何罪。答曰，此既本是谋杀，与鬪殴不同，鬪殴彼此相持，谋杀潜行屠害，殴甲误中于丙，尚以鬪殴伤论，以其元无杀心，至死，听减一等，况复本谋害甲，原作杀心，虽误杀乙，原情非鬪者。若其杀甲是谋杀人，今既误杀乙，合科故杀罪。细绎疏议之意，盖谓谋杀，原有杀心，与鬪杀不同，虽误杀亦应拟斩，不得照因鬪误杀减等也。明律以故杀论，似本于此。唯均指本犯一人而言，并未牵及下手加功一语，自添入小注数语，遂致纠葛不清。若谓律文祗有以故杀论，并无以谋杀论之文，凡属误杀，即不应照谋律治罪。不知故杀系一人之事，谋杀则有首从之分。如下手即系造意之人，自应以故杀论。傥首从不止一人，则应照谋杀分别定拟，方无窒碍。若拘于故杀无为从之文，谓杀死者，祗应以造意之人拟抵，设误杀人，伤而未死，又将引用何律耶。
□律文以故杀论下有不言伤，仍以鬪殴论之注，盖谓不照谋杀人，伤而未死定拟也。第下手者，即系造意之人，以鬪殴论尚可，按伤科罪，若首从或有数人，势必照鬪殴律，以下手伤重者为重罪原谋，减一等科断，是已死者，以起意之人当其重罪，未死者又以下手之人当其重罪，律文不应如此参差。再，或用毒药误伤旁人未死，又将照何伤拟罪。起意及下手买药之犯，如何定断。不免诸多窒碍。唐律以毒药药人及卖者，绞。买卖而未用者，流二千里。今律买而未用者，徒三年。知情买者同罪。彼此参观，误杀未死之不得仅科伤罪明矣。若照谋杀人，伤而未死拟绞，不特与此注不符，亦与以故杀论之律文，互相抵牾。
□谋杀人以致下手之犯，误杀旁人，先以下手之人拟抵，后改以造意之人拟抵，因非眞正谋杀，故不以二命抵死者一命。究有杀人之心，故坐首犯以斩罪，亦律贵诛心之意也。然所杀者，并非所谋之人，以造意之人拟抵，下手之人，亲行杀人之事，反无死法，似嫌未尽允当。
□谋杀之事不一，或下毒于酒食，或乘人之不防，或在中途，或在黒夜，或辨认不清，是以有误杀旁人之事。如奸夫因奸起意，谋杀本夫，以致下手之犯，误杀旁人。或下手者，亦系奸夫。或死系本夫之父母，如何科断。况案情百出不穷，有本欲谋杀尊长，而下手之犯，误及卑幼者。有本欲谋杀卑幼，而下手之犯，误及尊长者。有谋杀旁人，而误及亲属者，似未可执一而论也。均以起意之人拟抵，未免诸多窒碍。
□再，谋杀之案，容有杀一人，而二、三人倶行加功者，若误杀旁人，自应不分伤之轻重，倶拟流罪矣。夫同谋共殴人致死，不论死者是否欲殴之人，下手伤重者，均应拟绞，况明明有谋杀之心，死者又系伊下手致毙，反拟流罪，可乎。至首犯虽造谋杀之意，然谋杀者甲，而下手者误及于乙，则非所谋杀之人矣。同谋共殴案内，死非所欲谋殴之人，尚得由流罪上减等拟徒，死者但系谋杀，即不问是否所欲谋杀之人，一律拟斩，彼此相形，亦觉太过。检査雍正九年五月，刑部议覆湖抚题公安县民陈幺女与许正迥通奸，同谋毒杀本夫刘家兆，误毒张维善身死一案，（幺女起意，正迥买毒药，交给幺女作粑二个，给与家兆，家兆与张维善分食，家兆毒轻，未死，维善被毒，殒命。）将陈幺女比照因奸谋杀本夫，伤而不死，奸妇依谋杀本夫已行律，斩决。许正迥系同谋买药，欲杀亲夫不死，而误杀旁人，律例内亦无谋杀为从，而误杀旁人之正条，应将许正迥比照谋杀人从而加功律，拟绞监候。是未定此例以前，已有将下手之人拟绞成案，况《辑注》已详晰言之乎，平情而论，似仍以原定之例为是。
□下手加功系亲行杀人之事，是以拟绞。若知情买药，则与下手加功情节迥殊，以加功论似嫌过重。假如有亲手和药，及在酒食内下毒，并用药灌入人口内者，又将如何加重耶。
再査，此案，系嘉庆五年奏准，六年进呈黄册。是年修改添纂之例最多，而独于此条另生他议，刑部亦即遵照改正，究竟御史因何签出。刑部因何不行分辨之处。事隔多年，无从悉其原委。以意窥测，多系出于私情，或系同事之人有意倾轧，藉公济私，均不可定。不然，原奏本极明晰，例文亦甚平允，乃必作此翻案文字，果何为也。即如道光四年刑部审办文元殴死胞侄伊克唐阿，其弟奇理绷阿幇殴，伤轻，照殴死胞兄律，拟斩立决，仍夹签声请，本无错误，经御史万方庸奏参，另立幇殴伤轻止科伤罪条例。后十四年，复经御史兪焜条奏，又改为仍照本律问拟斩决，并将例文修改在案，